Przełomowy wyrok w sprawie in-house w odpadach

2018-01-08

Wydany pod koniec grudnia ubiegłego roku wyrok Krajowej Izby Odwoławczej może wymusić konieczność zmiany stosunku gmin do zamówień in-house.

Pod koniec zeszłego roku, wraz z ogłaszaniem przetargów na odbiór i zagospodarowanie odpadów na kolejne lata, powrócił problem zamówień udzielanych własnym spółkom komunalnym przez gminy.

Dla przypomnienia, kontrowersyjne w branży odpadowej zamówienia in-house polegają na zlecaniu przez zamawiających (gminy) zamówień publicznych z obszaru gospodarki odpadami w niekonkurencyjnym trybie „z wolnej ręki” podmiotom (w uproszczeniu) przez nie kontrolowanym, czyli własnym spółkom komunalnym. Takie rozwiązanie w sposób naturalny godzi w przedsiębiorstwa prywatne, które mogłyby usługi odbioru i zagospodarowania świadczyć i ubiegać się o zlecenia na zasadach konkurencyjnych. Z tego też powodu dopuszczalność stosowania wspomnianego trybu uzależniona jest od spełnienia rygorystycznych przesłanek wymagających ich ścisłej interpretacji.

Dotychczasowa praktyka pokazywała jednak, że gminy podchodziły do zamówień in-house dość swobodnie, a nawet – co pokazuje też omawiana sprawa – coraz swobodniej. Można odnieść wrażenie, że zapomniano, iż tryb udzielania zamówień publicznych w trybie in-house jest wyjątkiem od stosowania reguł konkurencyjnych, które jak wiadomo, sprzyjają również racjonalności wydatkowania środków publicznych. Uczciwa konkurencja co do zasady wspomaga bowiem uzyskanie korzystnych warunków cenowych.

Konieczność zmiany stosunku gmin do zamówień in-house może wymusić wydany pod koniec grudnia ubiegłego roku wyrok Krajowej Izby Odwoławczej („KIO”). Dotyczył on praktyki stosowanej przez Gminę Miasto Tarnów, która w drodze porozumień z ościennymi gminami przejmowała od nich zadania zorganizowania odbioru i zagospodarowania odpadów z tychże gmin, a następnie, stosowała tryb „z wolnej ręki” w celu powierzenia odbioru i zagospodarowania odpadów własnej spółce komunalnej. W ten sposób chciano ograniczyć weryfikację spełniania przesłanek udzielenia zamówienia w trybie in-house poprzez badanie wyłącznie relacji pomiędzy Gminą Miasto Tarnów a jej spółką komunalną, a nie – tak jak być powinno w omawianym przypadku – pomiędzy gminą ościenną a wspomnianą spółką. Przede wszystkim, dla rozstrzygnięcia sporu dotyczącego tego, która z relacji podlega badaniu, kluczowe było zweryfikowanie możliwych zasad współpracy pomiędzy Gminą Miasta Tarnów a gminą ościenna przekazującą swoje zadanie. Z praktycznego punktu widzenia, cały zabieg zmierzał do wspierania bieżącej działalności tarnowskiej spółki komunalnej bez zachowania trybu konkurencyjnego pozyskiwania przez nią zleceń spoza Tarnowa.

Naturalną konsekwencją takiego działania byłoby coraz większe ograniczanie udziału podmiotów prywatnych na lokalnym rynku odpadów. W ocenie odwołującego się nie zostały również spełnione przesłanki do udzielenia zamówienia in-house przez Gminę Miasta Tarnów swojej spółce komunalnej, jednak kwestia ta, z uwagi na uwzględnienie podstawowego zarzutu odwołania, dotyczącego już samego porozumienia, nie została przez Izbę rozpoznana.

Zasadniczym problemem przeanalizowanym przez Izbę w sprawie, była kwalifikacja porozumienia międzygminnego, do którego, co do zasady i z pozoru, nie znajdują zastosowania przepisy prawa zamówień publicznych tylko przepisy samorządowe. Tym samym, czysto teoretycznie, porozumienie nie musiałoby być oceniane w zakresie zgodności z PZP.

Opisane działanie Miasta Tarnowa zostało zaskarżone do KIO przez spółkę FBSerwis Karpatia Sp. z o.o. (grupa kapitałowa FBSerwis), do której przystąpił inny przedsiębiorca, również z rynku odpadowego, tj. AVR Sp. z o.o., wskazując, że podejmowanie opisanych czynności przez Miasto Tarnów prowadzi do obejścia prawa. Izba uwzględniła odwołanie, wskazując w ustnych motywach orzeczenia, że porozumienie pomiędzy dwoma zamawiającymi powinno zostać zawarte w trybie przewidzianym w PZP, zaś zawarcie porozumienia w trybie ustawy samorządowej stanowi o nieważności tej czynności z uwagi na jej niezgodność z PZP. Potwierdzono zatem, że porozumienie należy rozpatrywać w kontekście Prawa zamówień publicznych, jeśli faktycznie dotyczy udzielania zamówienia. Należy pamiętać, że zamówienia in-house stanowią wyjątek od zasady, a tak naprawdę wyjątek od wyjątku, gdyż jest to szczególny tryb zamówienia z wolnej ręki, które już samo w sobie jest trybem stosowanym absolutnie nadzwyczajnie. Nie ma zatem miejsca na swobodną interpretację przepisów prawa i podejmowanie czynności, które mogłyby prowadzić do daleko idącej wykładni, rozszerzającej przesłanki ściśle określone w przepisach prawa. Z tego względu działanie Miasta Tarnowa zostało uznane jako obejście prawa. Oczekujemy na pisemne uzasadnienie wyroku.

W sprawie FBSerwis Karpatia Sp. z o.o. przed KIO reprezentowali: Katarzyna Kuźma (DZP), Wojciech Hartung (DZP), Mateusz Szymczak (FBSerwis S.A.), Adrianna Chmiel (FBSerwis S.A.)

Artur Pielech, Prezes Zarządu FBSerwis S.A.: „Wyrok KIO w sprawie gminy Ryglice pokazuje, że przedsiębiorcy prywatni powinni w uzasadnionych wypadkach dochodzić przestrzegania prawa w zakresie in-house. W naszej ocenie, zamówienia in-house są często udzielane niezgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych. Co więcej, gminy częstokroć nie dostrzegają, że z ekonomicznego punktu widzenia zamówienia in-house mogą być dla nich nieopłacalne, zarówno w zakresie kosztów, jak i w odniesieniu do jakości świadczonych usług. Dostrzegamy szereg sytuacji, w których gminy najpierw unieważniają postępowania w trybach konkurencyjnych, a następnie udzielają zamówień w trybie in-house, chcąc czasami zrealizować zamówienie za cenę nawet wyższą, niż uzyskały w konkurencyjnym przetargu. Takie działanie jest dla nas całkowicie niezrozumiałe i według nas szkodzi szeroko pojętemu interesowi społecznemu i uniemożliwia racjonalne wydatkowanie środków publicznych. Niezależnie jednak od aspektów gospodarczych, zupełnie podstawowym i pierwszym krokiem, powinno być każdorazowo staranne zbadanie, czy zlecenie zamówienia w trybie in-house jest w ogóle dopuszczalne, bez prób omijania przepisów prawa czy „naciągania” przepisów. Cieszymy się, że KIO podzieliła nasz pogląd i liczymy, że od tej pory, uwarunkowania prawne dotyczące zamówień in-house, które nie bez powodu znalazły się w ustawie PZP, będą przestrzegane. Będziemy oczywiście nadal bacznie przyglądać się tej kwestii.”